22/04/2026
La acreditación del delito de Peculado en la hipótesis de posesión (previsto y sancionado en el art. 223, fracc. I del Código Penal Federal) y la exigibilidad de la calidad específica del sujeto activo (requiere ser un sujeto con facultades de dominio sobre los bienes, facultades que derivan de la confianza impuesta por la ley como indispensable al cargo público).
Para que se actualice este tipo penal en la referida hipótesis, es necesario que se transmita al servidor público la tenencia material de los bienes o se requiere que éste ejerza sobre aquéllos una potestad autónoma, el tipo penal exige que se distraiga de su objeto dinero, valores, fincas u otras cosas pertenecientes al Estado, al organismo descentralizado o a un particular,
Por distraer debe entenderse, cambiar la finalidad jurídica del bien confiado, por lo que para que dicha distracción surja se requiere que el servidor público reciba los bienes mediante alguna causa que implique guarda, conservación o custodia, es decir que para que el servidor público pueda distraer de su objeto los bienes que recibe, cambiando la finalidad jurídica a la que están destinados, es necesario que ejerza sobre ellos una posesión autónoma con cierta potestad de hecho y no sólo su simple posesión momentánea
La posesión se acredita sólo cuando el servidor público tiene a su merced la cosa, pues ésta se encuentra dentro de su esfera material, con la posibilidad de disponer de ella fuera de la esfera de vigilancia del Estado, resultando indispensable que el sujeto activo tenga la posesión de la cosa de manera legal y autónoma y que en consecuencia, ésta haya salido de la esfera legal de custodia de su dueño, es fundamental que de acuerdo a la naturaleza del cargo que desempeñe el servidor público tenga en en su favor la encomienda, administración, guarda o tutela de los recursos o bienes del Estado.
Es por ello que se debe de precisar que en el delito de peculado el sujeto activo tiene que tener la calidad específica de ser un sujeto con facultades de dominio sobre los bienes, facultades que derivan de la confianza impuesta por la ley como indispensable al cargo público, en razón de que para poder distraer estos bienes de su objeto es necesario ejercer sobre ellos una potestad que permita la autónoma capacidad de disposición material, pues de lo contrario sería imposible malversarlos del fin al que se destinan, y para el cual le fueron entregados.
Al señalarse en el tipo penal la necesidad de que, para actualizarse este ilícito, es necesario que el servidor público reciba los bienes en administración, depósito u otra causa, la cual debe considerarse como análoga a las anteriores, se pretende sancionar a aquellos servidores públicos de mayor jerarquía que tienen y ejercen sobre los bienes que reciben, cierto poder jurídico que les permite con autonomía la guarda, manejo o administración de ellos, que para tales efectos le fueron confiados, teniendo entonces la posibilidad de distraerlos de su objeto violando la finalidad jurídica de la tenencia derivada que se les transmite y la confianza en ellos depositados con razón de su cargo. Para que se actualice este tipo penal, es necesario que se transmita al servidor público la tenencia material de los bienes o se requiere que éste ejerza sobre aquéllos una potestad autónoma; por lo que, es menester determinar que la figura típica exige de manera estricta que se distraiga de su objeto dinero, valores, fincas u otras cosas pertenecientes al Estado, al organismo descentralizado o a un particular, debiéndose especificar que por distraer debe entenderse, cambiar la finalidad jurídica del bien confiado, por lo que para dicha distracción surja, se requiere que el servidor público reciba los bienes mediante alguna causa que implique la guarda, conservación o custodia, es decir, que para que el servidor público pueda distraer de su objeto los bienes que recibe, cambiando la finalidad jurídica a la que están destinados, es necesario que ejerza sobre ellos una posesión autónoma con cierta potestad de hecho y no sólo su simple posesión momentánea.
El peculado guarda similitud con el abuso de confianza, pues la previa tenencia de la cosa en este delito hace posible la disposición ilícita de la misma, así, el agente de ambos delitos realiza la acción de distraer de su objeto los bienes bajo su custodia, administración, o que se encuentran bajo su poder o potestad autónoma de disposición, por otra causa semejante a las anteriores. En consecuencia puede señalarse que, tanto en el peculado como en el abuso de confianza tiene como característica en común con el injusto de abuso de confianza en que el sujeto activo tiene la posesión de los bienes, no en el sentido del derecho civil, sino en el de relación inmediata con ellos. La posesión en el peculado consiste no sólo en la autónoma capacidad de disposición material de la cosa, sino también en la potestad jurídica sobre la misma, aunque no exista la tenencia material de ella. La posesión en el delito de peculado debe entenderse como un poder autónomo sobre los bienes, sin ejecución a otra potestad para disponer de ellos, pues el sujeto activo sólo puede ser el funcionario público a quien le haya sido confiada por razón de su cargo la administración, percepción o custodia de caudales o efectos. Así, el objeto sobre el cual recae el delito debe serlo el caudal o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada al servidor público en razón del cargo y no basta la simple tenencia de esas cosas, ya que se requiere la facultad de disponer de ella, lo que implica cierta facultad otorgada al funcionario a causa de su función, para disponer de los bienes.
No cualquier posesión da lugar al delito de peculado, sino sólo cuando el servidor público tiene a su merced la cosa, pues ésta se encuentra dentro de su esfera material, con la posibilidad de disponer de ella fuera de la esfera de vigilancia del Estado, resultando indispensable que el sujeto activo tenga la posesión de la cosa de manera legal y autónoma y que en consecuencia, ésta haya salido de la esfera legal de custodia de su dueño, situación que no sucede en el caso de los cajeros, quienes ejercen sobre las cantidades que reciben, una posesión precaria, ya que las tienen con motivo de la naturaleza del cargo que desempeñan pero no se les encomiendan en administración, guarda o tutela.
Marco Manuel Rosales
Abogados México
